L’ordinanza 3652/2020 della Cassazione sull’affido paritario

Annosa e mai del tutto risolta è la questione del collocamento dei figli minori a seguito della separazione (o divorzio) dei propri genitori.

Come noto, la Legge n. 54 del 2006 e successive modifiche ha sancito il principio in base al quale la responsabilità genitoriale sui figli minori deve essere esercitata da entrambi i genitori; in altri termini, la regola, oggi, è l’affido condiviso del minore: le figure genitoriali sono quindi poste sullo stesso piano. Al contrario, la scelta dell’affido esclusivo costituisce l’eccezione limitata ai casi di manifesta carenza o inidoneità educativa di un genitore, di sua obiettiva lontananza o di un suo sostanziale disinteresse per il minore.

Il collocamento dei minori

Se in ordine a questo aspetto, la giurisprudenza è chiara, lo stesso non può dirsi per il collocamento dei minori. In altri termini: fermo restando l’affido condiviso, presso quale genitore i minori devono essere collocati, ovvero presso quale genitore avranno la loro residenza e di fatto vivranno?

Il diritto alla bigenitorialità è centrale nella “Convenzione sui diritti dell’Infanzia” sottoscritta a New York il 20.11.1989 e resa esecutiva in Italia con la legge n. 176 del 1991; tale Convenzione, infatti, riconosce “il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo” (art. 9, comma 3).

Con la risoluzione 2079 del 2015 (firmata anche dall’Italia) il Consiglio d’Europa ha invitato gli stati membri a promuovere la shared residence definita come “quella forma di affidamento in cui i figli dopo la separazione della coppia genitoriale trascorrano tempi più o meno uguali presso il padre e la madre”.

Nel 2015 anche la “Commission sur l’égalité et la non-discrimination” dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio Europeo (Doc. 138707) si è espressa in tal senso, sottolineando l’importanza della residenza alternata e quindi dei tempi di frequentazione paritetica dei genitori da parte dei figli, prestando particolare attenzione al ruolo genitoriale paterno troppo spesso non considerato alla stregua di quello materno. Il documento invita a rendere la residenza alternata un principio cardine della bigenitorialità anche nei casi in cui i bambini siano molto piccoli.

I protocolli dei Tribunali

Su questa linea, oltre al Protocollo di Brindisi e Salerno, anche il Protocollo del Tribunale di Perugia all’art. 8 prevede «E’ opportuno che i genitori – nel richiedere l’affido condiviso della prole – prevedano nelle proprie istanze tempi paritetici o equipollenti di frequentazione dei figli minorenni con entrambi i genitori (c.d. affido fisicamente condiviso) suggeriti tenendo conto delle esigenze dei figli minorenni e di entrambi i genitori».

Parimenti, il Tribunale di Catanzaro con il provvedimento numero 443/2019 ha richiamato quanto disposto dall’articolo 337-ter del Codice Civile “che non pare riferirsi esclusivamente all’affidamento legale condiviso, ma anche alla custodia fisica condivisa”, ribadendo che il collocamento paritetico è preferibile “laddove ve ne siano le condizioni di fattibilità e, quindi, tenendo sempre in considerazione le caratteristiche del caso concreto“.

Anche il Tribunale di Firenze con decisione del 19 Luglio 2016, dopo aver effettuato l’ascolto del minore, ha disposto un regime di visite paritetico per i genitori prevedendo una frequentazione del figlio a settimane alterne presso l’abitazione di ciascun genitore.

L’ordinanza della Cassazione n. 3652/2020

Ma qual è l’orientamento della Corte di Cassazione?

Sebbene con sentenza 8 aprile 2019 n. 9764 la Suprema Corte abbia chiarito che la bigenitorialità deve portare ad una situazione di fatto idonea a garantire la presenza di ciascun genitore nella quotidianità del minore, con la recente ordinanza n. 3652/2020, è tornata a ribadire il principio del collocamento “prevalente”.

In altri termini, “la regolamentazione dei rapporti fra genitori non conviventi e figli minori non può avvenire sulla base di una simmetrica e paritaria ripartizione dei tempi di permanenza con entrambi i genitori ma deve essere il risultato di una valutazione ponderata del giudice di merito che, partendo dalla esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, tenga anche conto del suo diritto a una significativa e piena relazione con entrambi i genitori e del diritto di questi ultimi a una piena realizzazione della loro relazione con i figli e all’esplicazione del loro ruolo educativo.”.

Collocamento prevalente significa assegnazione della casa coniugale e/o familiare e determinazione di un contributo al mantenimento dei figli a favore del genitore collocatario prevalente con buona pace del principio di bigenitorialità.

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Avv. Silvia Oltramari
L'Avv. Silvia Oltramari dirige la sede di Milano di AMA (Avvocati Matrimonialisti Associati). Se desideri ulteriori aprofondimenti su quest'articolo, puoi contattarla compilando il modulo di contatto che trovi in questa pagina.

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