L’affido esclusivo del figlio

Il nostro sistema prevede che uno dei capisaldi del Diritto di Famiglia sia il principio della “Bigenitorialità”, secondo cui entrambi i genitori hanno il dovere di crescere, educare e mantenere il figlio minore rispettandone le naturali inclinazioni. La bigenitorialità, pertanto, prima di essere un dovere dei genitori è un diritto del minore, il cui interesse è da salvaguardare rispetto a tutti gli altri in gioco. Corollario di tale principio è la diretta conseguenza prevista dal nostro sistema in caso di separazione dei coniugi, ove la regola deve essere considerata l’affidamento congiunto dei minori.
Oggi, infatti, l’affidamento esclusivo rappresenta la scelta residuale, in quei casi estremi, ove non si possa applicare l’affidamento congiunto, senza ledere l’interesse ed il benessere stesso del minore.
È sempre l’interesse del minore il parametro a cui si rapporta la scelta fatta dal Giudice in caso di affidamento e, pertanto, sarà il Giudice che stabilirà i (pochi) casi in cui il minore sia affidato ad uno solo dei genitori escludendo di fatto l’altro genitore. La regola è che solo ove la presenza nella vita del minore di uno dei due genitori sia dannosa più che vantaggiosa per la sua sana crescita, il Giudice dovrà propendere per la scelta estrema di privare il genitore ”pericoloso” dell’affidamento del figlio. Il principio della bigenitorialità, dunque, trova il suo unico limite nella tutela del figlio.

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Cosa comporta l’affidamento esclusivo del minore?

E’ l’art. 155 c.c. il nostro riferimento normativo che descrive l’affidamento condiviso, riportando al successivo art. 155 bis c.c. l’attenzione anche all’affidamento esclusivo ed al principio che, sebbene sottratta la potestà riguardo le scelte ordinarie della quotidianità nonché quelle straordinarie (inerenti le decisioni più importanti quali l’indirizzo scolastico, la città dove vivere, la religione ecc.) del figlio, quest’ultimo continua ad avere diritto di vedere l’altro genitore ed instaurare un rapporto equilibrato e continuativo conservando i legami anche con gli ascendenti nonché con tutti gli altri parenti propri di ciascun ramo genitoriale.
In particolare l’art. 155 bis c.c., a riguardo dell’argomento, stabilisce che “il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo, facendo salvo, per quanto possibile il diritto del minore riconosciuto ai sensi del primo comma dell’art. 155 cc”.
È bene precisare infatti che l’affidamento esclusivo dei figli non fa decadere automaticamente la potestà genitoriale del genitore che, in realtà, perde esclusivamente la custodia del figlio. Pertanto, in regime di affidamento esclusivo, padre e madre conservano la potestà genitoriale, ovvero la possibilità di avere peso nelle decisioni più significative e durature della vita del figlio.
Solo nel caso in cui uno dei due genitori decada dalla potestà genitoriale, l’altro avrà il diritto di decidere da solo per il figlio anche nelle questioni più rilevanti, ma si tratta di un’ipotesi che non è conseguenza diretta dell’affidamento esclusivo, ma piuttosto ne è il presupposto.

Le situazioni pregiudizievoli

Ma quali situazioni sono pregiudizievoli per i minori al punto da determinare il rimedio estremo, da parte del Giudice, dell’affidamento esclusivo ad un genitore escludendo l’altro?
Per una valutazione che sia più completa possibile dovrebbe, essere fatto un lavoro di raccolta delle varie sentenze pronunciatesi sul tema. Queste hanno determinato un repertorio ampio in cui riconoscere le situazioni che giustificano l’affidamento esclusivo ma, non si può prescindere, in primis, dal dato normativo.

• L’art. 330 c.c. parla di casi gravi in cui vi siano i presupposti per la decadenza della potestà genitoriale, quindi in caso di potestà abusata fino a determinare grave pericolo e pregiudizio per il figlio; si tratta di quei casi ove vi siano chiari abusi o violenze sui figli esercitati da uno solo dei genitori. L’abuso o il sopruso può essere anche di carattere psicologico e, pertanto, ove il Tribunale accerti l’esistenza di una tale situazione di pregiudizio del bambino, deciderà immediatamente per l’affido esclusivo all’altro coniuge.
• L’art. 333 c.c parla invece di condotta disdicevole e pregiudizievole anche se non grave al punto di chiedere ed ottenere la decadenza della potestà genitoriale; tra tali condotte è da evidenziare il disinteresse nei confronti del figlio. In tale condotta si riconosce quel comportamento del genitore che mostri una totale carenza di interesse per la vita del minore sia sul piano affettivo che su quello materiale. Ciò comporta l’assenza del genitore in tutti quei momenti importanti di crescita del minore o rappresentativi dell’unione familiare. In tale condotta rientra anche il mancato versamento dell’assegno di mantenimento che, altro non è, che un mancato sostegno alla crescita, indice di chiaro disinteresse al benessere del bambino.
• Vi è poi un altro motivo che giustifica la richiesta di affidamento esclusivo, che apre un’ampia casistica, ed è la circostanza che ove si applicasse l’affido condiviso ne deriverebbe un danno o comunque un pregiudizio per il minore.

I casi di affidamento esclusivo

La casistica è ampia in quanto si fonda su decisioni giurisprudenziali che tuttavia possono trovare una propria sintetica sistemazione.

• alti livelli di conflittualità tra i coniugi a seguito di separazione o divorzio: in tutti quei casi ove non si riesca a mantenere in presenza dei figli un livello di pacificità ma anzi il rapporto conflittuale con l’altro coniuge degeneri in episodi di violenza, intollerabili per un minore che ne subisce il trauma, l’affidamento condiviso deve ritenersi impossibile da applicarsi motivo per cui si propenderà per l’affido esclusivo;
• continue critiche all’altro genitore, comportamento alla base della cosiddetta “sindrome da alienazione parentale”, che determina oltre alla perdita dell’affidamento condiviso anche l’obbligo al risarcimento danni a carico di chi critica, questo si sostanzia essenzialmente nell’opera smantellamento agli occhi del figlio dell’altro genitore, da parte di quel genitore (solitamente la madre) che, incapace di controllare e gestire la propria personale disapprovazione nei confronti dell’ex coniuge, esprime di continuo critiche allo stesso in presenza del minore che ne subirà le conseguenze identificandosi con un genitore ed allontanandosi dall’altro. Il presupposto per l’affido esclusivo in tal caso è quindi il fatto di sminuire la figura dell’ex coniuge (ex marito o dell’ex moglie) dinanzi al minore determinando l’inasprimento fino all’estrema rottura dei rapporti.
• rifiuto del figlio di una figura genitoriale : spesso i minori nell’ambito della separazione o divorzio dei genitori diventano vittime delle circostanze fino a generare inconsapevolmente un rifiuto nei confronti di uno dei due genitori. In questi casi in cui i bambini si schierino, pur se istintivamente e non con coscienza, con uno solo delle due figure il Giudice può decidere, per il bene del minore, dei percorsi di riavvicinamento del genitore rifiutato col figlio, ma stabilendo nel frattempo un affido esclusivo del genitore che assicuri tranquillità al bambino.
• lo stato di salute di uno dei genitori che abbia il carattere della precarietà, ovvero per in presenza di una determinata patologia che non consenta al genitore di prendersi cura del minore, pur se non per sua volontà, il Giudice potrà decidere l’affido esclusivo nei confronti del coniuge sano.
• un ulteriore limite all’affido condiviso e pertanto presupposto per quello esclusivo è la distanza geografica tra i genitori. E’ ovvio infatti che in presenza di due genitori che hanno l’affido condiviso, ove il genitore collocatario del minore decida di spostarsi geograficamente, si renderà molto più difficile per il genitore non collocatario condividere la quotidianità col figlio lontano, motivo per cui il Giudice potrà decidere di stabilire a favore del coniuge col quale vive il minore il suo affidamento esclusivo.

I casi ove sia opportuno da parte del Giudice provvedere con l’affidamento esclusivo di certo non si fermano a quelli sopra elencati, la complessità della materia nonché la sua delicatezza impediscono una sistemazione unitaria della casistica potendosi creare in ragione della singola situazione trattata altri ipotesi in cui per la tutela del minore corrisponda a giustizia sottrarre l’affidamento ad entrambi per assegnarlo ad uno solo.
Tuttavia non sarà sufficiente una generica motivazione a convincere il giudice della non appropriatezza del regime condiviso, essendo invece fondamentale dimostrare che il regime condiviso rappresenti addirittura un pericolo per il minore.
È stata infatti una scelta precisa del nostro Legislatore non codificare i vari casi in modo rigido lasciando sempre la possibilità al Giudice di valutare caso per caso e decidere secondo il proprio prudente apprezzamento nel caso concreto.
In un siffatto contesto dai risvolti anche di natura psicologica appare fondamentale che i genitori si facciano guidare da esperti in quanto, in questa materia soprattutto, solo l’esperienza e le capacità del legale assicureranno il raggiungimento della soluzione migliore arrecando meno pregiudizio possibile a tutte le parti in causa.