Affidamento dei figli minori

Nell’ambito di una separazione o di un divorzio dei coniugi la questione più delicata da affrontare è a quale regime assoggettare l’affidamento dei figli minori.

Per la questione dell’affidamento un momento topico si è avuto nel 2006 quando, nel nostro ordinamento, con la Legge n. 54 dell’8 febbraio, è stato introdotto l’affidamento condiviso.

Che cosa vuol dire affidamento condiviso?

Vuol dire far conservare ai figli minori un legame continuo con il padre e la madre nonché pari esercizio della responsabilità genitoriale (quella che fino a non molto tempo fa era definita potestà genitoriale), in modo tale da far mantenere un rapporto equilibrato e continuo con ciascuno dei genitori i quali continueranno a prendersi cura dei propri figli partecipando alla loro educazione, istruzione e assistenza morale.

La legge prevede che sia sempre valutata prioritariamente la possibilità che i figli restino affidati ad entrambi i genitori e stabilisce che la loro responsabilità genitoriale sia esercitata congiuntamente. Il fine è quello di assicurare il diritto dei figli di mantenere rapporti stabili con entrambi i genitori anche dopo la cessazione della convivenza, in forza del cosiddetto principio della bi-genitorialità.

L’affidamento condiviso dei figli prevede che questi risiedano in modo prevalente presso uno dei genitori e che l’altro abbia il diritto di vederli liberamente. Entrambi i genitori collaborano e concordano su tutte le decisioni di maggiore interesse relative all’istruzione, all’educazione e alla salute, decisioni che andranno prese di comune accordo senza che possa avere peso il fatto che un figlio viva principalmente presso uno dei due.

Con l’affidamento condiviso i genitori:

– esercitano la responsabilità di decidere in merito alle scelte fondamentali di vita dei figli (la religione, la scuola etc.) e devono, per quanto possibile, assumere dette decisioni congiuntamente;

– gestiscono nella quotidianità la vita del minore dando attuazione alle scelte di vita di cui sopra.

L’affidamento condiviso resta tale anche se uno dei genitori trasferisca la propria esistenza altrove. L’unico obbligo che grava sul genitore che si trasferisce è la comunicazione all’altro del cambiamento di residenza. Fermo restando il diritto di ciascun genitore di trasferirsi resta comunque possibile per il Giudice valutare che tale trasferimento possa avere ripercussioni sull’interesse dei figli, quindi potrà sempre valutare se la collocazione presso tale genitore o l’altro risponde all’interesse vitale della prole.

Per legge ormai l’affidamento condiviso rappresenta la regola generale, derogabile solo nei casi in cui un genitore sia ritenuto pericoloso per l’incolumità psicofisica del proprio figlio. Prima di giungere ad una tale conclusione è bene chiarire che la questione dovrà essere esaminata minuziosamente e con analisi approfondita da parte del Giudice, il quale potrà sempre farsi coadiuvare da un eventuale consulente nominato per accertare l’idoneità genitoriale.

Affidamento esclusivo

Si parla di affidamento esclusivo quando i figli minori vengono affidati ad un solo genitore, fermo restando che l’altro conserva comunque il pieno diritto ad avere un rapporto con gli stessi.

Tale tipo di affidamento può essere chiesto, in qualsiasi momento, da ciascun  genitore alla luce di una serie di valutazioni che facciano ritenere l’altro non in grado di tutelare gli interessi dei figli.

L’art. 337 quater del codice civile stabilisce che il Giudice possa stabilire l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori nell’ipotesi in cui il caso contrario potrebbe pregiudicare l’interesse del minore. Il Giudice dovrà motivare un provvedimento di tal misura.

Laddove la richiesta di affidamento esclusivo sia fatta solo per livore, magari per colpire l’ex coniuge, e la domanda sia priva di fondamento è bene sapere che la cosa potrebbe ritorcersi contro il richiedente. Il Giudice terrà conto del comportamento del genitore che abbia fatto una richiesta infondata e potrà prendere provvedimenti: ad esempio potrebbe affidare i figli all’altro genitore oppure potrebbe condannare, anche d’ufficio, al risarcimento danni da responsabilità aggravata il genitore che abbia richiesto l’affido esclusivo.

Affidamento esclusivo non vuol dire totale esclusione dell’altro genitore dalla vita del minore, in quanto il diritto del figlio alla bi-genitorialità resta pur sempre diritto fondamentale. Con l’affidamento esclusivo la responsabilità di prendere decisioni su scelte di vita dei figli e la gestione della quotidianità in forza di tali scelte competono al solo genitore affidatario, l’altro può vigilare e controllare. In tal senso l’art. 337 quater c.c. stabilisce che se il Giudice accoglie la domanda, disponendo l’affidamento esclusivo, farà salvo, per quanto possibile, il diritto del minore “di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale” come sancito nel primo coma art. 337 ter.

Come detto la regola generale è quella dell’affidamento condiviso, pertanto, solo alla luce di particolari situazioni il Giudice deroga al criterio generale, basandosi su presupposti molto solidi e motivando la propria decisione. Il Giudice, infatti, dovrà valutare non tanto il genitore che riterrà idoneo bensì dovrà giudicare negativamente il genitore al quale non si ritenga di poter affidare i figli minori.

Stante le linee generali indicate, i coniugi non potrebbero decidere consensualmente l’affidamento esclusivo dei figli minori ad uno solo dei due, il Giudice laddove ricevesse una domanda congiunta di entrambi genitori a favore di uno non sarà assolutamente condizionato da tale richiesta ma resterà libero sempre e comunque di decidere per l’affidamento condiviso.

Quando chiedere l’affidamento esclusivo?

1) Quando ricorrono i presupposti per chiedere la decadenza dalla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c.), cioè quando uno dei genitori viola o trascura i doveri inerenti la potestà ovvero abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio per i figli;

2) Quando, pur non ricorrendo gli estremi della decadenza di cui al punto 1, vi sia, una condotta del genitore comunque pregiudizievole per i figli minori (art. 333 c.c.).

3) Vi sono poi una serie di casi nei quali l’affidamento esclusivo si giustifica in considerazione del pregiudizio che comunque potrebbe derivare al figlio dall’affidamento condiviso ma dove non sempre l’inadeguatezza di uno dei genitori appaia così chiara.

Vediamo alcuni di questi casi che, è bene precisare, sono di elaborazione giurisprudenziale.

3.1) Conflittualità genitori.

La separazione ed il divorzio spesso sono alimentati da alta conflittualità. Di norma la conflittualità tra i genitori non è motivo per decidere l’affidamento esclusivo, infatti, si può pur avere un rapporto conflittuale con l’ex partner ma essere comunque dei bra vi genitori. Tutto questo vale laddove vi sia una conflittualità che si mantenga in un limite tollerabile. Nel caso in cui la conflittualità si trasformasse in violenza nell’ambito familiare ovviamente sarebbe pienamente giustificato l’affidamento esclusivo.

3.2) Il figlio rifiuta un genitore.

La questione è di notevole complessità – si pensi alla triste realtà che vede i bimbi a volte vittime di un genitore che li condiziona a tal punto da fargli rifiutare l’altro – ed in linea molto generica basti sapere che nei casi in cui un figlio categoricamente rifiuti la madre o il padre il Giudice, sempre dopo attenta valutazione, può decidere per l’affidamento esclusivo all’altro genitore.

3.3) Stato di salute

Un ulteriore limite all’affidamento condiviso è stato a volte riconosciuto nel cattivo stato di salute psico-fisica di uno dei genitori. In tale caso dovrà trattarsi, ovviamente, di patologie tali da pregiudicare seriamente la capacità dello stesso di prendersi cura dei figli.

3.4) Distanza geografica.

Come indicato più sopra l’affidamento condiviso resta la regola anche nei casi di trasferimento del genitore coi figli ma esistono casi in cui la distanza geografica tra genitori ha fatto decidere per l’affidamento esclusivo. I casi sono chiaramente quelli al limite, quando cioè la distanza è così rilevante da non consentire al genitore non collocatario un effettivo esercizio dei compiti di cura, educazione ed istruzione dei figli.

3.5) Mancato interesse del genitore.

Laddove si abbia la sfortuna di avere un genitore che si disinteressi dei propri figli a tal punto da:

– non versare l’assegno di mantenimento;

– non rispettare il diritto di visita;

– non interessarsi per nulla del benessere dei propri figli non partecipando alla loro vita.

In tali casi si è parlato addirittura di affidamento super esclusivo ritenendo questa forma di affidamento che concentra tutte le responsabilità genitoriali su un solo coniuge, affidando allo stesso tutte le scelte.

Cosa accade all’altro genitore nel caso di affidamento esclusivo?

1. Può solo vigilare sull’educazione e sull’istruzione.
2. Può esercitare la propria responsabilità genitoriale solo nel momento in cui trascorre del tempo con i figli.
3. Può ricorrere al Giudice se ritenga che il coniuge affidatario assuma decisioni pregiudizievoli per i figli.

Casi particolari di affidamento

Affidamento alternato

L’affidamento alternato prevede che i figli vivano per periodi alternati presso il padre e presso la madre. I genitori in tal modo esercitano la responsabilità genitoriale sui figli in maniera esclusiva per quell’arco di tempo a differenza di quello condiviso, ove i genitori prendendo insieme tutte le decisioni dividendo la responsabilità genitoriale.

Quello alternato è un tipo di affidamento molto particolare, infatti non ha grande diffusione, in quanto è molto più alto il rischio di essere una forma di affidamento poco stabile per i minori.

Affidamento figli neonati

Quando i minori della coppia in crisi sono neonati è chiaro che sussistono delle limitazioni pratiche all’affido condiviso in senso stretto.

Le esigenze primarie dei piccoli non rendono semplice un pari esercizio del ruolo di genitore, essendo chiaramente preferibile un collocamento fisso presso la madre. Comunque sia, almeno fino al primo anno di età, é ritenuto che ai piccoli debba essere garantita la presenza fisica e affettiva costante di un genitore in modo da creare un punto di riferimento per il neonato.

Ma vi è di più, la Suprema Corte in varie occasioni (ad es. Sentenza n. 19594/2011) ha ritenuto che il pernottamento dei minori presso il genitore non collocatario per i primi quattro anni di vita sia da evitare, ritenendo tale scelta la migliore per tutelare l’interesse degli stessi. Ricordiamo comunque che in tal caso non viene limitata la distribuzione della responsabilità genitoriale che, nel caso di affidamento condiviso, continuerebbe ad essere esercitata da entrambi seppur con alcune momentanee limitazioni pratiche.

Concludendo, la delicatezza estrema dell’affidamento dei figli minori dovrebbe far prendere delle scelte mirate solo alla cura dei propri piccoli, da qui l’importanza di una sensibile consapevolezza dei genitori ed il supporto di un legale di fiducia che nella difficile realtà concreta possa aiutare a fare le scelte migliori per i minori.